案中说法18 | 劳动关系存续与否？职业病背景下的旷工与自动离职(劳动纠纷)

【案中说法】

工厂因承揽合同到期，转介绍工人去其它工厂工作，并承诺了工龄承接、待遇不降。工人不去、拒签合同，工厂以旷工20日为由发出自动离职公告。工人接收该公告后，劳动合同是否已经解除？

更复杂的是，离职时职业病防治院进行了检查，出具了“无尘肺”意见。离职2年后，省级鉴定委员会推翻了结论，认为“职业性电焊工尘肺壹期” 。

本案劳动者诉求有好几个，作为系列开篇，本文先写劳动合同存续与否。本案再审阶段为“职业病律师团”管铁流律师承办，参见《成功案例｜广州职业性尘肺病七级伤残患者收到民事赔偿款45万元》。

（一）仲裁委。裁决于2019.04.29。

申请人（劳动者）：请求恢复劳动关系。

被申请人：承揽合同到期，介绍员工到其它单位工作，工龄承接，和待遇不变。申请人不满意，不签合同。

仲裁庭：申请人签收了被申请人发出的《自动离职公告书》，双方劳动关系已经解除，申请人因被申请人的原因致使双方的关系无法继续履行，双方劳动关系的责任不在申请人一方。但劳动关系的建立与解除系双方当事人的处分权，在被申请人拒绝恢复其与申请人之间的劳动关系、且申请人拒绝变更该项仲裁请求的情况下，仲裁请求不予支持。

（二）区法院一审。判决于2019.11.15。

原告（劳动者）主张：根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条，用人单位应当及时安排对疑似职业病病人进行诊断；在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同。职业病鉴定还在程序中，应当继续履行双方的劳动合同。

被告辩称：原有业务已经结束，转介绍到其它公司工作，且新公司打印承认年限和待遇。原告拒绝，且联系不到当事人，旷工20日，发函到身份证地址。视为自动离职，劳动关系解除。

法院判决：于2019年2月25日解除，P先生因响水公司的原因致使双方的劳动关系无法继续履行，鉴于劳动关系的建立与解除是属于双方当事人的处分权，P先生可以就响水公司解除劳动关系向响水公司主张相应的经济补偿。现响水公司明确拒绝恢复与P先生之间的劳动关系，法院经法律释明后，认定劳动合同已经不能继续履行。

（三）广州中院二审，判决于2020.03.17。

上诉人（劳动者）：原审法院在两次庭审过程中均没有向广州市职业病诊断鉴定办公室查明上诉人再次鉴定的情况。

（注：有证据表明，2019.07.30收到广东省职业病鉴定办公室作出的职业病再鉴定提交材料签收单）

劳动者一直在打卡，不存在无法联系的情况。

上诉人仍在职业病诊断期间，该解除劳动合同的行为违反了法律的禁止性规定，应属无效。

被上诉人答辩称：上诉人已经进行过职业病鉴定，结果是没有职业病，至于上诉人重新申请职业病鉴定期间，不属于《劳动合同法》第四十二条规定的用人单位不得解除劳动合同的情形。

上诉人曾于2017年9月27日到东莞市第六人民医院职业病门诊部做过DR检查和CT检查，2018年6月27日，上诉人到南方医科大学南方医院做了放射检查和CT检查，表明上诉人没有因公负伤，没有职业病。

至于上诉人于2019年2月12日、2019年7月30日、2019年10月8日分别向广州市职业病诊断鉴定委员会和广东省职业病鉴定办公室提交职业病鉴定材料，要求再次进行职业病鉴定，既是在上诉人与被上诉人解除劳动合同之后进行的，也不属于《劳动合同法》第四十二条规定的用人单位不得解除劳动合同的情形。

（注：2019.01.28 广州市职业病防治院出具职业病诊断证明书，结论为无尘肺。医师签名于2019.01.21离职公告书前。

证明书载明：如对本诊断结论有异议，可以在接到本证明书三十日内向广州市职业病诊断鉴定委员会申请职业病鉴定。）

法院判决：

驳回上述，维持原判。

从上诉人提供的就医检查报告看，医疗机构并未作出上诉人疑似职业病的诊断，从检查报告的内容亦无法得出上诉人当时存在疑似职业病的情形。

双方之间的劳动合同已于2019年2月25日解除，现被上诉人明确表示不同意继续履行劳动合同。据此，双方已经丧失平等自愿、协商一致建立劳动合同的现实基础，可视为双方的劳动合同在客观上已不能继续履行。

（四）省高院裁定再审、提审，判决于2024.07.16。

申请人（劳动者）：

没有超过法定期限（发现了新证据，足以推翻原判决、裁定，从新证据发现次日起算6个月内申请期限）。

（注：

2020.12.29 广东省职业病鉴定委员会确诊P先生为“职业性电焊工尘肺壹期” 。

2021.05.22 南沙区人社局认定P先生为职业病为工伤。

2021.06.16 广州市劳动能力鉴定委员会鉴定劳动功能障碍等级为七级，生活自理障碍等级为未达级。）

双方劳动关系未解除。

被申请人无权解除：长期存在疑似职业病症状并接受医学观察期、被申请人从未安排申请人进行职业健康检查，其无权解除劳动关系系法律强制性规定。

被申请人辩称：

（1）不存在疑似职业病诊断或医学观察期的情况。双方劳动关系解除时，已经过职业病诊断结论为无尘肺。2019年1月28日，广州市职业病防治院已经出具了《职业病诊断证明书》。

P先生拒签合同时并未主张职业病。

广州市已经鉴定，无尘肺病。

（2）省一级做出的鉴定结论，是争议解决2年后出的新材料。鉴定依据是离职2年后的胸片，且有可能在其他公司涉职业病，且确有其他工作。该结论放大了职业病与用人单位责任之间的因果联系。既然是再审，应到回到离职时的情况，而离职时诊断没有职业病。

法院认定：

（1）发出离职公告书前，未依法进行离岗前职业健康检查，双方的劳动合同不能当然解除。

P先生于2020年12月29日经广东省职业病诊断鉴定委员会鉴定为职业性电焊工尘肺一期，于2021年6月16日经广州市劳动能力鉴定委员会鉴定劳动功能障碍等级为七级。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条以及《广东省工伤保险条例》第三十二条第二款之规定，虽然响水公司与P签订的劳动合同应于2020年3月25日到期，但因响水公司未依法进行离岗前职业健康检查，且结合P此后被鉴定为职业性电焊工尘肺一期以及劳动功能障碍等级七级的事实，公司应继续履行与P的劳动合同至2021年6月16日。

从事【接触职业病危害】作业的劳动者，要进行【离岗前】【职业健康检查】。

（以下为百度例图）

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