本文实例源于某CMMI 5级IT公司测试工程师被调岗引发的争议。博主主张：用人单位在用人上同样要实现科学管理，事前建立制度、评价标准客观、过程文档化。
五一节了，祝各位老铁玩得心花怒放、不堵车……
裁判文书：
安徽省合肥市中级人民法院民事判决书（2020）皖01民终4211号。
当事人：
秦某：上诉人，原告，测试工程师。
安徽某政通信息技术股份有限公司：被上诉人，原审被告，用人单位（以下简称公司）。
关 系：
劳动合同。
时间线：
2016年12月7日，入职公司，签订《劳动合同书》。
2017年2月，公司缴纳社会保险。
2018年，秦某年度考核不合格，调岗，调岗后其不同意到新岗位。
2019年1月31日，公司发布《关于年终效益奖金及项目制度津贴相关说明》明确了年终奖及项目制度津贴的发放方案。（最终发放没有秦某）
2019年2月22日，
(1)公司向秦某发出《调岗通知书》，告知秦某因其不能胜任技术部测试工程师岗位，现将其从测试工程师岗位调整至行政专员岗位。调岗从当日起开始执行，调岗后工资及其他待遇按照新岗位的工资标准执行（3600元/月）。并要求秦某自收到通知一日内交接工作，后至新岗位报道，如超期未报道，视为旷工。若不同意调岗的，按自动离职处理。
(2)秦某收到通知后，书面回复“本人不同意调岗，因为工作内容发生明显变化，原岗位仍然存在，且薪资大幅下降”。
(3)同日，公司向秦某发出《解除劳动合同通知书》，告知其因2018年度考核结果不合格，公司于2019年2月2日对其进行调岗，因其不同意调岗，视为自动离职。且其在2019年2月20日的工作日内，拍摄上下班打卡视频后擅自离岗，已构成旷工。故经公司总经理办公会决定，作出辞退处理，即解除双方的劳动关系。
(4)同日，秦某签收了《解除劳动合同通知书》，并书面回复“对公司解除行为有异议，非本人主动离职，系公司解除本人”。
2019年5月17日，开发区劳动人事争议仲裁委员会作出（2019）合高新劳人仲案字第123号仲裁裁决书，裁决公司于裁决书生效后十日内支付秦某工资4254.9元、年休假工资2659元、违法解除劳动关系赔偿金28920元；双方劳动关系于2019年2月22日解除；驳回秦某的其他仲裁请求。
合同内容：
约定合同期自2016年12月7日至2019年12月6日止，实习期自2016年12月7日至2017年3月6日；乙方从事软件测试工程师工作，负责公司软件产品的测试、维护、文档的编写、OA实施工作。甲方以货币形式按月支付乙方的劳动报酬，每月8日为发薪日，乙方工作标准为2500元/月，绩效工资（奖金）等按照甲方的工资分配制度和乙方实际劳动贡献确定；
其他事实：
2005年7月至2016年10月，安徽中兴继远信息技术有限公司、安徽中兴继远信息技术股份有限公司为秦某连续缴纳了各项社会保险。
公司综合办公应用系统中“调休申请”模块记载秦某剩余调休时间为14小时。
公司自2017年2月起至2019年3月，为秦某缴纳了各项社会保险。依据秦某提交的银行流水、个税证明、公积金缴纳信息等证据计算（2018年2月13日至2019年2月1日），秦某的月平均工资为7143.29元/月。
争议焦点及二审认定：
1.公司解除劳动关系是否属于违法解除？
公司以劳动合同法第四十条为依据，主张系合法解除。
《劳动合同法》
第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同:
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
但公司的证据不足以证明（1）秦某不能胜任测试工程师的工作，且（2）将秦某从测试工程师岗位调整至行政专员岗缺乏合理性和必要性，且亦降低了秦某的工资待遇，秦某有权拒绝接受。另（3）公司没有证据证明秦某存在旷工的事实，以旷工违反公司规章制度为由解除的劳动关系亦无事实依据。两级法院认定公司系违法解除。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》
第四十四条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
（
博主注：调岗并非一定不行，也并非一定不能单方面进行，并非一定要征得员工同意。
1.调岗作为一种合同变更，遵守意思自治。（1）要书面，即《劳动合同法》第三十五条 用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。（2）口头变更超过一个月、双方同意、不违法违规，即《劳动解释一》第四十三条 用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同，虽未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。
2.特殊情形下的调岗：
（1）患病或非因工负伤，无需协商一致，无需先培训。劳动法 第四十条：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作。
（2）工伤(五级、六级伤残)。《工伤保险条例》第三十六条第一款第二项：职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：(二)保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。
备注：解除权在劳动者，即便劳动者不能胜任另行安排的工作，单位也无解除权。
（3）员工不胜任工作，先培训或者调岗程序，即劳动法第四十条 劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。
（4）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整。即劳动法第四十一条第一款第三项：企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的。
（5）脱密期。《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》（规范仍然有效）二：用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内(不超过六个月)，调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容。
（6）女性保护。《女职工劳动保护特别规定》第六条：女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位应当根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。《女职工禁忌从事的劳动范围》第三条：女职工在孕期禁忌从事的劳动范围......；第四条：女职工在哺乳期禁忌从事的劳动范围.......见https://www.gov.cn/zhengce/2012-05/07/content_2602602.htm。
（7）职业健康：职业病防治法第三十五条第二款：对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置。第五十六条第三项：用人单位对不适宜继续从事原工作的职业病病人，应当调离原岗位，并妥善安置。
尘肺病防治条例第二十一条：各企业、事业单位对己确诊为尘肺病的职工，必须调离粉尘作业岗位，并给予治疗或疗养。
3.调岗过程注意事项：
尽量避免单方面强制调岗。
在调岗过程中，劳动者的薪资待遇不应受到不利影响。如果调岗后的工作性质、职责或工作条件发生了显著变化，而劳动者的薪资待遇却因此降低，这可能违反了平等自愿、协商一致的原则。另有约定除外。
《女职工劳动保护特别规定》第五条 用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。
）
2.经济赔偿金、2019年2月工资、加班工资、未休年休假工资数额如何确定？
《劳动合同法》
第四十七条第三款规定，“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。
第八十七条规定，“用人单位违法本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。
《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”。
计算违法解除赔偿金所依据的劳动关系解除前十二个月平均工资应涵盖秦某2018年2月至2019年1月的每月工资及2018年2月1日至2019年1月31日期间除工资外公司发放的其他货币性收入且亦应包含相应收入对应的劳动者个人支出的社会保险费用、公积金以及个税。
（博主注：本处限定为经济补偿的月工资即解除赔偿金的月工资，非一般意义上的月工资。
计算标准包括到手的货币性收入，以及员工个人缴纳的社保、公积金、个税。
经济补偿标准N+1，即
1.劳动法第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
2.额外支付一个月，即劳动法第四十条，单位提前三十日书面通知或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
）
3.秦某主张的2018年年终奖是否应予支持？
年终奖的发放与否以及发放数额系是公司自主决定事项，但如果公司决定发放年终奖则符合年终奖发放条件的劳动者有权主张年终奖。
秦某在公司提供的劳动完整且连续，公司并未提供证据证明秦某不符合该公司2018年度的年终奖领取资格，且按照同工同酬的基本原则，公司应当为秦某发放2018年终奖。至于2018年度年终奖数额可以比照公司上一年终奖7000元计算，故公司应支付秦某2018年度年终奖7000元。
（博主注：劳动者举证公司有年终奖制度、个人符合制度规定；单位需主政劳动者不符合年终奖制度，且公司考评需具有客观性。）
案例借鉴：
1.请劳动者注意，关于社保，申请补交社保不属于劳动仲裁、诉讼范围，应由征收机构（税务部门）处理。但单位不交社保、及引起的损失赔偿，属于诉讼范畴。
住房公积金同理。
《社会保险法》第六十三条 用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。
《劳动仲裁法》第二条 社会保险适用本法。
《劳动解释》第一条 劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理：（五）劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷。
参考北京市《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答（一）》：劳动争议案件受理范围与案件管辖，涉社会保险纠纷的受理范围？
用人单位未为劳动者建立社会保险关系、欠缴社会保险费或未按规定的工资基数足额缴纳社会保险费的，劳动者主张予以补缴的，不属于劳动争议案件受理范围，告知劳动者通过劳动行政部门解决。
由于用人单位未按规定为劳动者缴纳社会保险费，导致劳动者不能享受工伤、失业、生育、医疗保险待遇，劳动者要求用人单位赔偿损失或按规定给付相关费用的，应予受理。
用人单位未为农民工缴纳《中华人民共和国社会保险法》实施日之前的养老保险费，农民工在与用人单位终止或解除劳动合同后要求用人单位赔偿损失的，应予受理。
2.用人单位调岗/解除劳动合同需要评价客观、能够自证，可以视为科学管理的要求。
现代企业要实现科学管理，而科学在某种程度上大约是西方文明词语，其特点是“量化”：可度量，即可观测、可重复。
本案中的公司是IT公司，刚过CMMI 5级。CMMI是一套发源于国外的模型，全称软件能力成熟度集成模型，是软件行业主流的评价软件公司管理方式和管理能力的模型。CMMI认证一共有5个级别，1级完成级、2级管理级、3级定义级、4级量化管理级、5级优化级，最高级别为5级。CMMI 4级较3级的区别主要在于管理走向量化。本案单位能过CMMI 5级，却无法举证、无法量化测试工程师不胜任，大约是：纯粹为过级、IT流程基础不牢；单纯要裁员某个角色而非某个人。
单位HR在劳动用人管理上，可以参考CMMI 4级的管理，做到如下几点：
（1）制度先行。事前的岗位职责、评价标准、奖惩制度。
（2）评价客观。评价标准以客观为主。
（3）过程记录。审批过程、沟通过程、评价过程、评价记录应予以文档记录；能自证、举证。
3.新入职第一年能主张年休假，前提是连续工作满12个月。 年休假的计算依据是（跨单位）累计工作年限，常用举证方式是社保记录、劳动合同。
4.口头变更劳动合同，劳动者未及时反对且已开始在新岗位工作后，此时对劳动者有一个月的保护/反悔期，超过一个月后，劳动者再反悔将处于不利地位。
5.离职阶段的年终奖可以主张领取，难点是举证。本案劳动者主张被支持的前提是举证，即劳动者能举证公司有年终奖制度、且个人符合年终奖条件。