案中说法 | 技术开发合同中的敞口风险管理

【基本案情】

详见文末附图。

【案中说法】

按照《民法典》的要求，技术开发合同包括委托开发和合作开发，技术开发合同为要式合同，应当采用书面形式。

合同成立、有效、生效后，对签约当事人都有约束力。当事人如要变更，需经协商一致。在实体层面，变更内容不明确的，推定为未变更；在程序层面，遵循谁主张、谁举证的原则，举证倒置和推定过错的除外。

《中华人民共和国民法典》

第五百一十条　合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。

第五百一十一条　当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：

（一）质量要求不明确的……。

（二）价款或者报酬不明确的……。

（三）履行地点不明确……。

（四）履行期限不明确的……。

（五）履行方式不明确的……。

（六）履行费用的负担不明确的……。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》

第二条　下列情形，不违反法律、行政法规的强制性规定且不违背公序良俗的，人民法院可以认定为民法典所称的“交易习惯”：

（一）当事人之间在交易活动中的惯常做法；

（二）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法。

对于交易习惯，由提出主张的当事人一方承担举证责任。

本案合同约定甲方委托乙方开发的软件可以在iOS和Android的主流版本环境下运行，“软件需求双方协商确定”，“或因修改意见未能及时反馈，则顺延”。该约定泛泛，不影响合同的成立，但在合同履行时存在相当大的风险敞口，以致于乙方认为甲方提出来的新增需求导致了项目的延期、合同无法顺利履行，但乙方无法提出有力的证据，承担举证不利的后果。

同时，合同约定交付标准“接口与后台联调成功”，也致使乙方承担了较多的风险。虽然从理想的角度来看，甲方合同最终目的是要软件顺利运行，但软件的运行需要一系列的前置条件，且未列举出来的风险主要是甲方项目推进不善带来的问题。重要的是，该推进不善需要由乙方举证。本案法院认定结果是未联调成功，且乙方未能举证是甲方过错导致，故最终认定乙方未完成交付，由乙方承担不能联调成功的责任。

【案例借鉴】

（一）合同文本中的风险敞口。

合同文本中的风险敞口，对于乙方企业主、销售人员来讲，约等于饮鸩止渴。对于签下履约过错中【需求全包】的乙方来说，大概率在商业中处于弱势地位。是选择没单子饿死，还是吃下毒丸慢性发作，想必乙方是清楚的，成年人的世界没有人愿意缓刑。

（1）如果可以，尽量加上几个形容词、限定描述。如“接口与后台联调成功”，可以加上：联调的前提是什么（后台能参与联调的标志是什么），谁发起联调，什么时候开始联调。

以上这些限定词的增加，体现的是乙方的专业，体现出对此类项目的管理经验沉淀。从甲方角度，限定词的增加，虽然一定程度上增加了己方的义务，但这些措施的提出能更好帮助甲方识别风险、推动项目完成，实现合同目的。

（2）乙方作为专业者，有能力、有义务提前申明项目前置性条件，不能事到临头定义甲方的需求不合理。甲方可以在合约中要求乙方在履约中要提前申明前置条件和合理的等待时长。

如本案中针对甲方提出的推送需求，乙方正确的做法应该是：签约时要想到该功能是否必须，甲方为实现合同目的，不能省的功能不能省（成本不会减少，只会转移）。合同履行中，跟甲方协商功能的必要性及时效性，需要甲方书面留痕，提出功能增加申请或纪要，在完成需求分析和分解、确认的基础上，如果是要验收前完成，则考虑完成时间，必要时和甲方完成书面的工期变更，否则可以纪要方式同意在交付完成后处理，以免费维保方式或第二期合同的方式。

（二）（单位或自然人）与自然人签署合同时，尽量写明自然人的经常居住地，或约定协议管辖。当然，也不排除起诉时居民已经不在该地址居住。

本案原告在起诉乙方（自然人），选在在乙方的身份证地址，而该人实际在上海居住（有居住证）。乙方提出管辖异议，最终改由上海管辖。

见《民事诉讼法》第二十二条　对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。《民事诉讼法解释》第四条　公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方，但公民住院就医的地方除外。